Gilberto A, Gutiérrez P.[1]
[1] El presente artículo analiza dos tipos de publicidad ilícita —la subliminal y la encubierta— a la luz de la Ley Orgánica de Competencia Desleal (LOCD) del Ecuador. Se examina cómo estas prácticas pueden constituir no solo infracciones publicitarias, sino también actos de competencia desleal cuando se realizan en el mercado con fines concurrenciales y contrarían la buena fe objetiva. A través de un enfoque jurídico y cognitivo, se delimita su naturaleza, efectos y posibles sanciones, proponiendo criterios para su distinción y tratamiento forense.
La aprobación por parte de la Asamblea Nacional de la Ley Orgánica de Competencia Desleal (LOCD) ha marcado un hito importante en la regulación de la actividad publicitaria en Ecuador. En particular, la tipificación de prácticas de publicidad ilícita y desleal obliga a repensar el papel que juega la comunicación comercial en el mercado. Este artículo se centra en dos manifestaciones especialmente complejas: la publicidad subliminal y la publicidad encubierta, examinando cuándo estas cruzan el umbral de la mera ilicitud hacia actos de competencia desleal.
La publicidad entendida legislativamente como la comunicación comercial o propaganda que el proveedor dirige al consumidor por cualquier medio idóneo, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio.[1]puede ser subliminal cuando su debilidad o brevedad no es percibido conscientemente, pero influye en la conducta[2].
Ahora bien, este tipo de comunicación comercial o propaganda es tratada por la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor como un tipo abusivo, igual trato le asigna Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito[3] en materia de publicidad exterior y el Acuerdo Ministerial 179 del Ministerio de Salud Pública referente a la Promoción de medicamentos en general[4], por lo tanto, es claro preciso y oportuno la condición de ilicitud que goza esta publicidad de manera generalizada, Ahora bien, ¿Cuándo una publicidad subliminal ilegal, indebida o irregular, se vuelve desleal? esto será uno de nuestros objetivos en el presente ensayo.
Hemos expuesto en anteriores ensayos la dificultad que genera en la dinámica forense que, un mismo supuesto de hecho sea calificado simultáneamente como publicidad ilícita y acto de competencia desleal, aspecto que demandará un trabajo extraordinario de los practicantes legales para accionar sus casos y de las diferentes autoridades en discernir potestades por razón de la materia.
Es pertinente rememorar de manera sintética los presupuestos de una práctica desleal en Ecuador, y es que, todos aquellos actos o prácticas que se realicen en el mercado, con fines concurrenciales y sean contrarios a la buena fe “objetiva”, y sus efectos totales o parciales se den en el territorio nacional, podrían ser considerados una potencial práctica desleal.
- La Publicidad Subliminal se le conoce desde la Psicología Cognitiva como “un tipo de comunicación persuasiva que utiliza estímulos sensoriales presentados por debajo del umbral absoluto de percepción consciente, con el objetivo de influir en la conducta, emociones o decisiones del receptor sin su reconocimiento consciente[5]. Desde la Regulación publicitaria se le conoce como cualquier técnica o mensaje publicitario no identificado claramente como tal, que afecta al consumidor mediante procesos de percepción inconsciente, y cuya legalidad está sujeta a normativas éticas y jurídicas de protección al consumidor.
Entendemos entonces, que la comunicación subliminal es receptada por el destinatario, sin el filtro de los mecanismos consientes; circunstancia que se puede alcanzar mediante la proyección fugaz de imágenes a tal velocidad que resulta imperceptible o, mediante la incorporación de imágenes disimuladas que permitan las interpretaciones que el oferente pretenda alcanzar.
Entonces, podemos concluir eficazmente que toda comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, encaminada a la promoción de bienes o servicios en la que se incluya alguna de las modalidades conceptuales del tipo subliminal será desleal en tanto pueda actuar sobre el público al que se dirige[6].
En términos simples, la publicidad cuyo contenido real resulte indetectable para la conciencia del receptor e intenta predeterminar un comportamiento de éste, será ilícita por vulnerará los principios de transparencia, veracidad, lealtad, y legalidad, principios rectores consagrados para toda publicidad o propaganda previstos en la Ley Orgánica de Comunicación[7], así como el artículo 19 y 54 de la Constitución, y además será desleal agravada, si afecta o puede afectar los intereses particulares y concretos de los operadores económicos (competidores y consumidores), los intereses de orden público económico y pueda distorsionar, afectar o incidir en el régimen de competencia.
Ahora bien, el tipo publicitario subliminal, debe deslindarse de otros actos o practicas publicitarios afines con las que a veces es confundida, ejemplo de ello para nuestro ensayo, será la publicidad encubierta.
- La Publicidad Encubierta / Product Placement / Branded Content / Publicidad Nativa / Persuasión encubierta.
Se entiende como publicidad encubierta a aquella estrategia de persuasión que aprovecha los mecanismos mentales automáticos del ser humano para influir en sus decisiones, sin que este detecte la intención. También se le conoce como el contenido comunicacional capaz de influir en el público sin que este lo perciba conscientemente como un anuncio. En términos sencillos, un mensaje comunicacional claro y visible, que es presentado como no publicitario.
Ambos tipos de publicidad (subliminal y encubierta) presentan en la práctica, algunas similitudes, sin embargo, de la práctica forense se puede concluir importantes diferencias que hacen de estas conductas singulares y heterogéneas. Es así que, mientras la publicidad subliminal los mensajes solo pueden o deben ser captados por el subconsciente, en la publicidad encubierta, son perfectamente identificables por el raciocinio y conciencia del receptor, pero este último, no logra identificar que esta frente a una publicidad, con lo cual, se vulnera los principios de transparencia, lealtad comercial y protección al consumidor.
Y es que la publicidad encubierta, busca evitar los filtros de atención consiente del receptor, por lo que éste, no lo detecta o identifica como tal, y por lo tanto no lo somete a evaluaciones críticas. Bajo el modelo de Petty y Cacioppo, se sostiene que el procesamiento periférico de la información del receptor no logra analizar profundamente la publicidad y su contenido, y aunque el receptor no es consciente de haber visto un anuncio, la marca, identidad del bien o servicio queda registrado en la memoria implícita. Es por eso que desde el análisis cognitivo, la conducta de los receptores (demandantes de bienes y servicios) frente a la persuasión encubierta, opera de manera automática e inconsciente.
Finalmente la publicidad subliminal y la encubierta son prácticas prohibidas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Más allá de su ilicitud publicitaria, estas pueden ser consideradas actos de competencia desleal cuando se realicen con fines concurrenciales, contraríen la buena fe objetiva y tengan efectos en el mercado nacional.
La interpretación y aplicación rigurosa de estos conceptos es fundamental para garantizar la equidad en la competencia y la protección eficaz de los derechos de los consumidores. Sin olvidar la necesaria coordinación interinstitucional que permita investigar tales conductas desde las esferas administrativa y judicial sin vulnerar garantías constitucionales.
[1] LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Art. 2.- Definiciones. – Para efectos de la presente ley, se entenderá por: Se considerará también publicidad abusiva toda modalidad de información o comunicación comercial que incluya mensajes subliminales.
[2] https://dle.rae.es/subliminal
[3] Publicación: Ordenanza Municipal 72 – Art. 2098.- Medios de expresión publicitaria no autorizados. – Se prohíbe con carácter general: d. La publicidad exterior subliminal, es decir, la que mediante técnicas de producción de estímulos o de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida;
[4] Art. 7.- El contenido de la publicidad o promoción de: medicamentos, productos naturales procesados de uso medicinal, medicamentos homeopáticos, y dispositivos médicos, de venta libre deberá cumplir con los siguientes requisitos j) No debe ser engañosa, subliminal o desleal con empresas de la competencia;
[5] Greenwald, A.G. (1992)
[6] Jurado de Autocontrol 19 de octubre de 2000.
[7] Art. 91.7.- Principios para la publicidad y propaganda. Los medios públicos, privados y comunitarios, observarán los siguientes principios para la publicidad y la propaganda: a) Legalidad; b) Veracidad; c) Lealtad; d) Sensibilidad social; y, e) Transparencia.
