Y llegó la Ley Orgánica de Competencia Desleal, ¿Cómo estamos por casa?
Gilberto A, Gutiérrez P.
La LOCD[1] considera que son actos y prácticas de competencia desleal, entre otros, la publicidad ilícita, a la que define y proscribe así:
Está prohibido la realización de cualquier tipo de publicidad ilícita realizada por cualquier medio o forma. Se considerará desleal la publicidad engañosa, agresiva, abusiva, discriminatoria, sexista, que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes, la publicidad encubierta, entre otras que sean ilícitas y que puedan afectar o afecten a los consumidores o usuarios.
Generalmente es bueno iniciar por el comienzo, en honor a ello, el profesor Bassat, en el libro rojo de la publicidad, definió a la publicidad como, “un instrumento de progreso, de comunicación, hecho a medida de las necesidades del hombre y con unas posibilidades de mejorar nuestra calidad de vida como todo instrumento puede sufrir usos indebidos pero sus beneficios sociales son extraordinarios.”
Ahora bien, ¿Cuándo y cómo ese instrumento de progreso puede sufrir usos indebidos, a tal nivel que el legislador llegó a declarar un tipo de infracción ilegal, indebida o irregular? esa será una de nuestras misiones en el presente artículo.
Es claro que la publicidad ilícita como práctica desleal, es una de las conductas de mayor complejidad a la hora de analizar, pues si algo tiene el sistema jurídico nacional, es abundancia legislativa que incluso genera traspiés en su aplicación; y es que, la ilicitud publicitaria, está tipificada y regulada en normas jurídicas, tan equidistantes como: Ley Orgánica de Comunicación; Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Código de la Niñez y Adolescencia; Ley Orgánica de Salud, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Código de Comercio e incluso en el Código Orgánico Integral Penal, por citar sólo unos pocos.
Esto generará en la dinámica forense que, un mismo supuesto de hecho sea calificado simultáneamente como publicidad ilícita y acto de competencia desleal, o no; ya que “publicidad engañosa, agresiva, abusiva, discriminatoria, sexista, que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes, la publicidad encubierta”. Aspecto que demandará un trabajo extraordinario de los forenses legales para accionar sus casos.
Entrando en el meollo de nuestro análisis, ¿Cuándo el instrumento de progreso del profesor Bassat será ilícita/desleal? En primer lugar, cuando los actos o prácticas se realicen en el mercado, con fines concurrenciales y sean contrarios a la buena fe “objetiva”, siempre que los efectos totales o parciales se den en el territorio nacional. Sin olvidar que los efectos en materia de infracciones de peligro, no es necesario su materialidad para ser reprochables por el o los afectados.
En segundo lugar, debemos considerar que el legislador no incorporó una definición sustantiva, más si estandarizó comportamientos o prácticas ilícitas como desleales que por su abundancia legislativa, trataremos paulatinamente en diferentes artículos, concentrando el primero de ellos en publicidad sexista, y la publicidad que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
- La publicidad sexista desleal, es definida por la Real Academia Española como aquella que “atenta contra la dignidad de la mujer, presentando a esta de forma vejatoria o discriminatoria o utilizando su cuerpo de manera desvinculada del producto o servicio que se pretende promocionar. Este tipo de publicidad está prohibida expresamente por la normativa en materia de publicidad.” Conceptualización que está enmarcada en la Ley Orgánica de Prevención y Erradicación de la Violencia contra la Mujer que define violencia simbólica como “toda conducta que, a través de la producción o reproducción de patrones estereotipados, mensajes, valores, símbolos, íconos, signos e imposiciones de género, sociales, económicas, políticas, culturales y de creencias religiosas que transmiten, reproducen y consolidan relaciones de dominación, exclusión, desigualdad y discriminación, naturalizando la subordinación de los sujetos de protección de esta Ley dentro de la sociedad” y en la Constitución de la República del Ecuador.
Ahora bien, en términos de competencia desleal, tendremos dos grandes escenarios de publicidad sexista en toda comunicación publicitaria de un bien o servicio, la que se desarrollará en los siguientes presupuestos a) cuando se valga de la exhibición del cuerpo de una mujer “desligado” del producto que se pretende comercializar y, b) cuando utilice su imagen para un estereotipo de conducta. En tales escenarios podríamos afirmar que estamos frente a una potencial conducta sexista desleal.
Ahora bien, si hacemos un ejercicio de derecho y jurisprudencia comparado en el primer escenario de conducta desleal, son tres los elementos que deben concurrir expresamente para que la comunicación publicitaria se enmarque en nuestro artículo 6 literal “o[2]”, y son a) el uso de un cuerpo femenino o parte de éste en una conceptualización erótica/publicitaria; b) la inacción del cuerpo femenino en la acción publicitaria o su disociación con el argumento publicitario y c) la desconexión absoluta entre el cuerpo femenino y el bien o servicio publicitado.
En el segundo escenario asociado a conductas estereotipadas para la mujer, estaremos frente a una potencial comunicación ilícita desleal, en la medida en que dicho comportamiento, trasmita a los receptores de la comunicación, que la actividad o labor y su naturaleza es propia y exclusiva de la mujer y para la mujer.
- La Publicidad que afecta los derechos de las niñas, niños y adolescentes, está prioritariamente conceptualizada en el Código de la Niñez y Adolescencia[3], el cual arroja dos grandes líneas de tutela, siendo que la primera de ellas, es la protección a los niños, niñas y adolescentes como receptores de publicidad, de información o imágenes, textos o mensajes inadecuados para su desarrollo; y una segunda línea en la tutela, es la prohibición expresa de que los niños, niñas y adolescentes sean parte de publicidad, información, promoción o producción asociado a bienes o servicios que pongan en riesgo su vida, integridad y desarrollo.
A efectos didácticos, resulta fundamental citar el “Reglamento Difusión Publicidad que Participe o este dirigida a niños”, expedido por el Pleno del Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación, que regula la publicidad que se difunda en la programación y contenidos dirigidos a niñas, niños y adolescentes, a través de los medios audiovisuales, en todas las franjas horarias, e impresos, así como el uso de la imagen de niñas, niños y adolescentes que participen en la producción de publicidad; aspectos que constituyen las líneas trazadas originalmente por la normativa de niñez y adolescencia.
Basta entonces una simple lectura, para concluir que son múltiples prohibiciones de naturaleza y alcance muy diverso que, llevados al derecho de la leal competencia, los analizaremos de manera concreta, es decir, cuando la publicidad ilícita contemplada en el Código de la Niñez y Adolescencia es desleal.
El primer presupuesto de publicidad que consideramos ilícito y desleal en materia de niñez y adolescencia, es la inducción a error, y es que, el público receptor de tales mensajes se presupone como “fácil” de inducir bajo la explotación de su inocencia, inexperiencia y credulidad frente a un consumidor adulto promedio. Es por ello que la norma expedida por la CORDICOM advierte “Los anuncios publicitarios que promocionan juguetes no deberán inducir a error, ni confundir a niñas, niños y adolescentes sobre los beneficios del producto. Los productos que requieran montaje deben ser indicados en el anuncio. Los productos deberán dar una idea clara de su tamaño y de las condiciones reales del mismo. Se podrá realizar comparaciones que permitan ilustrar el tamaño del objeto ofertado. Si el producto requiere de los elementos adicionales que se presentan en la publicidad y que se venden por separado, ello deberá ser mencionado en el anuncio.” Conceptualización que enuncia de manera exacta pero no taxativa escenarios donde una publicidad ilícita también será desleal.
Bajo reglas de derecho comparado, una publicidad ilícita que afecta derechos de niñez y adolescencia será desleal, cuando induce a error sobre: a) las características de los productos o servicios, b) la seguridad y, c) capacidades requeridas para hacer uso del bien o servicio sin provocar un daño.
En el segundo presupuesto de publicidad que se considera de ilícito y desleal, se enmarca en la presencia o presentación de niños, niñas y adolescentes en situaciones de peligro que pongan en riesgo su vida, integridad y desarrollo y tal publicidad sea dirigida al público infantil o adolescente, son estos dos componentes los que permiten tipificar o identificar una potencial conducta desleal en la publicidad ilícita en detrimento de la niñez y adolescencia.
Ahora bien, un aspecto que seguramente será analizado en los procesos jurisdiccionales como atenuantes a una responsabilidad administrativa, será el que la comunicación publicitaria audiovisual en la que se trasmitió o expuso a peligro y riesgo a niños y adolescentes, no fue programada y trasmitida en la franja de protección reforzada. Lo expuesto está siendo motivo de debates jurisdiccionales a nivel de autoridades de control publicitario y de leal competencia; proceso que de seguro generará un criterio de inspiración y motivación a nuestras autoridades nacionales.
Nuestro interés con este primer ensayo sobre conductas desleales es generar una corriente de debate nacional que nos permita pensar y repensar en una visión local sobre las aristas de nuestro derecho a una leal competencia nacional, como competidores, consumidores y autoridades.
GG
[1] Ley Orgánica de Regulación contra la Competencia Desleal aprobado por la Comisión especializada permanente del desarrollo económico, productivo y la microempresa
[2] Proyecto de ley orgánica de regulación contra la competencia desleal aprobado por la Comisión especializada permanente del desarrollo económico, productivo y la microempresa
[3] Art. 46.- Prohibiciones relativas al derecho a la información.- Se prohíbe: 1. La circulación de publicaciones, videos y grabaciones dirigidos y destinados a la niñez y adolescencia, que contengan imágenes, textos o mensajes inadecuados para su desarrollo; y cualquier forma de acceso de niños, niñas y adolescentes a estos medios; 2. La difusión de información inadecuada para niños, niñas y adolescentes en horarios de franja familiar, ni en publicaciones dirigidas a la familia y a los niños, niñas y adolescentes; y, 3. La circulación de cualquier producto destinado a niños, niñas y adolescentes, con envoltorios que contengan imágenes, textos o mensajes inadecuados para su desarrollo. Estas prohibiciones se aplican a los medios, sistemas de comunicación, empresas de publicidad y programas.
Art. 78.- Derecho a protección contra otras formas de abuso.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se les brinde protección contra:
1. El consumo y uso indebido de bebidas alcohólicas, tabaco, estupefacientes y substancias psicotrópicas;
2. La participación en la producción, comercialización y publicidad de las substancias y objetos a que se refieren los numerales 1 y 3;
3. El uso de armas, explosivos y substancias que pongan en riesgo su vida o su integridad personal;
